Las obligaciones de las empresas transnacionales frente a los derechos humanos y el papel de la sociedad civil

Jana Silverman,
Social Watch
Álvaro Orsatti,
Confederación Sindical de Trabajadores y Trabajadoras de las Américas

Las organizaciones de la sociedad civil emplean una variedad de métodos para que las corporaciones se responsabilicen por sus obligaciones relativas a derechos humanos y laborales. Estas iniciativas y mecanismos pretenden, con diverso grado de efectividad, promover y proteger los derechos humanos y laborales fundamentales. Aun cuando representan un primer intento de abordar las debilidades inherentes del modelo unilateral y voluntario de la Responsabilidad Social Empresarial, la única solución realmente eficaz sería un cambio de paradigma tanto del marco de los derechos humanos para las corporaciones como del modelo económico en general.

La crisis financiera y económica que azota el mundo no es simplemente otro declive cíclico, de tipo endémico, del sistema capitalista. La misma representa un colapso espectacular del modelo económico neoliberal. La implementación de este modelo, que prescribía la desregulación del sector financiero, la liberalización comercial y la privatización de las empresas y organismos del Estado, llevó no solo a la desestabilización de los mercados mundiales, sino al establecimiento de un severo y global desequilibrio de poder entre los trabajadores, las empresas privadas y los Estados.

Durante el auge de neoliberalismo, muchas empresas aprovecharon el avance de las comunicaciones y la infraestructura del transporte, las laxas regulaciones nacionales y la venta de los activos lucrativos del Estado para transformarse en gigantescos conglomerados transnacionales con una considerable presencia en todo el mundo, obteniendo ganancias sin precedentes durante el proceso. Su poder económico les dio enorme influencia política en los países en desarrollo, ansiosos por atraer la inversión directa extranjera. Estos países intentaron hacer “más atractivos” sus territorios para las multinacionales reforzando la legislación sobre protección de las inversiones y debilitando las leyes laborales y ambientales. De esta forma, además de sus consecuencias económicas, la proliferación de las inversiones de las empresas multinacionales en los países en desarrollo, durante las últimas décadas, ha tenido impactos sociales y ambientales profundos, a tal punto que algunas multinacionales han sido cómplices de graves violaciones de los derechos humanos, sociales, laborales y ambientales fundamentales.

Corporaciones transnacionales y obligaciones en materia de derechos humanos

Generalmente, las empresas – en particular las compañías transnacionales – son entidades privadas no gubernamentales, sujetas solo a las leyes nacionales del país donde está su sede central o a las de aquellos en los que posee inversiones. Aunque estas compañías pueden tener una significativa presencia en muchos países, se considera que, técnicamente, no tienen personería jurídica internacional – limitada a los Estados y a ciertas organizaciones intergubernamentales como la Unión Europea o la ONU. Esto significa que, en términos generales, las empresas no han estado sujetas a los derechos y obligaciones de la ley internacional, incluida la ley internacional sobre derechos humanos.

Sin embargo, en la práctica, esta interpretación está siendo gradualmente revisada. Algunos académicos contemporáneos abogan por conceder a las empresas transnacionales derechos neo-feudales o corporativos1. Varios tratados internacionales – especialmente, los acuerdos bilaterales y multilaterales sobre comercio e inversiones – otorgan a las empresas transnacionales derechos específicos que pueden exigirse ante los tribunales del país anfitrión o en tribunales internacionales de arbitraje2. Por ejemplo, las disposiciones del Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte permiten que los inversores presenten reclamos directamente contra los Estados participantes por supuestas violaciones de los requisitos de inversión del tratado. Del mismo modo, muchos tratados de inversión bilaterales incluyen mecanismos que permiten que las compañías presenten reclamos contra los Estados signatarios ante tribunales de arbitraje, como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, por expropiaciones, pérdidas derivadas de perturbaciones civiles y restricciones a la repatriación de capital y otros asuntos3. Las implicaciones de estas cláusulas son profundas. Desde 1995 se firmaron más de 370 tratados comerciales bilaterales y multilaterales y se concluyeron más de 1.500 tratados de inversión bilaterales, que involucraron a prácticamente todas las principales economías del mundo4. Estos acuerdos confieren a las corporaciones derechos supranacionales, sin conceder los respectivos derechos a las personas que se ven perjudicadas por sus acciones.

Hoy en día, las obligaciones referidas a promover y proteger los derechos humanos se están volviendo, tanto en la teoría como en la práctica, más explícitas para los actores no estatales – como las empresas comerciales. Por ejemplo, el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos llama a que “cada individuo y cada órgano de la sociedad” defiendan y promuevan los principios contenidos en la Declaración. Según los expertos legales, esa obligación incluye a todas las personas y a todas las entidades legales, como las empresas5. Otros estándares internacionales en el campo de la “ley blanda” que, en forma directa, imponen a las empresas obligaciones sobre derechos humanos son la Declaración Tripartita de la OIT, formulada en 1977, y las Directrices OCDE sobre Multinacionales (adoptadas en 1976 y revisadas en 2000).

Además, cada vez más compañías diseñan y ponen en práctica políticas específicas sobre derechos humanos. Según el Centro de Información Sobre Empresas y Derechos Humanos6, más de 240 empresas han formulado sus propias pautas y más de 5.200 compañías están listadas como miembros activos del Pacto Global de la ONU7, una iniciativa multisectorial que compromete a las empresas a respetar los principios universales relativos a los derechos humanos, laborales y ambientales y a las prácticas anticorrupción.

Sociedad civil y Responsabilidad Social Empresarial (RSE)

La cambiante relación entre las empresas y los derechos humanos está estrechamente unida al surgimiento de la RSE, definida por la Comisión Europea como un “concepto por el cual las empresas integran, en forma voluntaria, la temática social y ambiental en sus operaciones comerciales y en sus interacciones con otros actores interesados” 8. Aunque desde al menos los años 1950 algunas compañías hayan puesto en práctica programas filantrópicos para beneficiar a sus empleados, comunidades locales y sociedad en general, el concepto actual es diferente. Éste promueve la incorporación de los derechos humanos, sociales y ambientales como parte integral de las estrategias empresariales, no con el fin de cumplir un imperativo moral o ético, sino simplemente como una buena práctica empresarial que puede minimizar los riesgos y mejorar el desempeño de la compañía.

“ Los impactos de la crisis se manifiestan en los despidos masivos en bancos extranjeros, tales como el Banco BBVA, el Santander y el HSBC. A los trabajadores nos han quitado las reivindicaciones que hemos tenido. Sobre los deudores el impacto también es bastante grande, ya lo estamos viendo. Les están quitando sus viviendas cuando no pueden pagar. Lo hacen utilizando cuerpos militares del Estado que son para la seguridad, no para dejar en la calle a una pobre y humilde persona que tiene una vivienda y que no ha podido pagar.”

Janio Romero (Dirigente sindical de la Unión Nacional de Empleados Bancarios, Colombia)

Este cambio en el concepto y la práctica de la RSE no provino de un cambio de opinión espontáneo dentro de la comunidad empresarial. Es el resultado del trabajo de periodistas y organizaciones de la sociedad civil que expusieron las graves violaciones de derechos, directa o indirectamente cometidas por los actores empresariales, lo que llevó a protestas generalizadas e impulsó la demanda de un mayor control social de las empresas. Las primeras iniciativas de la sociedad civil tendientes a exigir la rendición de cuentas de las empresas responsables por los abusos de los derechos incluyeron las campañas innovadoras de principios de los años 1990, relativas a la mala praxis laboral incurrida por Nike en Indonesia y otros países del sudeste asiático y la complicidad de la Royal Dutch Shell en la ejecución de Ken Saro Wiwa y otros activistas de derechos humanos en Nigeria. Entre las campañas más recientes se pueden mencionar las denuncias a Coca-Cola por la presunta participación de sus embotelladores en Colombia en el asesinato de líderes sindicales.

La reacción típica de las empresas bajo escrutinio, en tales casos, fue tratar de mitigar el daño a sus operaciones y su imagen, estableciendo principios y prácticas como “códigos de conducta” e “informes de sustentabilidad” para prevenir que volvieran a suceder acontecimientos similares. Muchas otras empresas, que no fueron prácticamente afectadas por ese tipo de campañas, han adoptado medidas similares. Por ejemplo, en 2008, más de 1.000 compañías publicaron informes detallados sobre su desempeño social y ambiental, aplicando las pautas de la Global Reporting Initiative9.

“ Comencé a trabajar en una importante productora española de cine y publicidad, que abrió una sucursal aquí en Argentina en el 2007. Cuando estalló la crisis, todo empezó a complicarse. El trabajo disminuyó muchísimo, y pasamos hasta un mes sin filmar. En enero me avisaron que me iban a despedir. Recibí la indemnización correspondiente y comencé a buscar trabajo. Desde entonces y hasta ahora, no conseguí nada digno. Lo poco que hay son trabajos prácticamente esclavos de 8 o 9 horas, por sueldos indignos. A mi ya no me quedan muchos ahorros, y vivo sola en un departamento que alquilo, así que tengo que conseguir algo urgente. ¿Qué voy a hacer si no?”

Joven trabajadora de Buenos Aires

A pesar de la diversidad de iniciativas surgidas en los últimos años, casi todas fueron, voluntarias, unilaterales y carecieron de mecanismos obligatorios que podrían usarse para invocar sanciones reales y no solo morales, en casos de complicidad empresarial por violación de los derechos. Por esta razón, un amplio segmento de la sociedad civil, que incluye a sindicatos, organizaciones de derechos humanos y grupos ambientalistas, tiende a considerar esas iniciativas de responsabilidad empresarial con escepticismo, como mecanismos para mejorar la imagen pública de las empresas pero que no abordan los problemas de fondo, derivados de sus prácticas sociales y ambientales. Dicho esto, muchos grupos de la sociedad civil utilizan el concepto de responsabilidad social para desarrollar mecanismos más transparentes y eficaces a la hora de reclamar la responsabilidad de las empresas respecto de sus obligaciones en materia de derechos humanos, laborales y ambientales, según se definen en las normas internacionales y las leyes nacionales.

Algunos de los desafíos fundamentales que enfrentan las organizaciones de la sociedad civil al tratar de buscar reparaciones por violaciones de los derechos humanos, apoyadas o instigadas por las corporaciones multinacionales, son la falta de mecanismos legales en la jurisdicción del país anfitrión con leyes nacionales laxas, sistemas de justicia ineficaces, falta de voluntad política para procesar a los inversores o una combinación de todos estos obstáculos. Sin embargo, desde 1992 se iniciaron varios juicios civiles contra las corporaciones transnacionales desde un criterio poco usado de una ley estadounidense llamada Alien Tort Claims Act (ATCA), que fue invocada y reafirmada en los años 1980 en un caso que involucraba a individuos10, y la sucesiva aprobación de la Ley de Protección de las Víctimas de Tortura11. Basándose en el precepto de jurisdicción universal para delitos que implican la “ley de las naciones”, esta legislación da derecho a los tribunales estadounidenses a dictaminar en casos de graves violaciones a los derechos humanos, independientemente de la ubicación y la nacionalidad de los autores y sus víctimas. Entre 1993 y 2006 algunas ONG, como International Labor Rights Fund, Earthrights International y Center for Constitutional Rights, entablaron 36 juicios basados en la ATCA contra empresas multinacionales en los Tribunales Federales estadounidenses, denunciando la supuesta complicidad empresarial en casos de violación de los derechos humanos.

Hasta la fecha, sin embargo, ninguna empresa ha sido encontrada culpable de acuerdo a la ATCA. De los 36 casos presentados, 20 fueron sobreseídos12, unos a causa de que los delitos cometidos no entraban dentro del ámbito de la ley (que sólo se aplica a violaciones de normas “específicas, universales y obligatorias” como tortura, genocidio, delitos de lesa humanidad y ejecuciones sumarias) y otros por motivos relacionados con una ley de prescripción aplicable o la incapacidad de presentar pruebas suficientes que unieran a la empresa con el delito cometido. Varias de las empresas, como Drummond Mining y Chevron, fueron encontradas no culpables por el jurado. En los restantes casos las empresas llegaron a un acuerdo extrajudicial o el proceso aun continúa.

Por el lado positivo, los acuerdos privados a los que se llegó por la vía extrajudicial, como en el caso del juicio contra la Shell por el asesinato de los activistas nigerianos mencionados anteriormente, han sido ejemplares: la empresa acordó un pago de USD 15,5 millones a las víctimas13. En general, aunque la ATCA no haya creado todavía un fuerte efecto disuasivo entre las corporaciones potencialmente implicadas en abusos de derechos humanos, estableció un importante precedente para el uso de mecanismos legales innovadores basados en la jurisdicción extraterritorial que podrían preparar el terreno para la creación de nuevos foros como un “Tribunal Criminal Internacional”, que brindaría soluciones obligatorias a las víctimas de graves violaciones de derechos humanos cometidas por empresas comerciales.

Sindicatos e instrumentos de RSE

La experiencia de los sindicatos en el uso de instrumentos de RSE está basada en una estrategia que fue definida previamente por la Confederación Sindical Internacional (CSI) en el campo internacional. Esta estrategia establece que las compañías tienen “una responsabilidad interna” hacia sus trabajadores que debería ser regulada y obligatoria. Los mecanismos para llevarla a cabo incluyen la Declaración Tripartita de la OIT, las Directrices OCDE sobre Multinacionales y los Acuerdos Marco Internacionales (AMI) negociados entre las Federaciones Sindicales Internacionales y las empresas multinacionales.

Se estima que las Federaciones Sindicales Internacionales firmaron cerca de 70 AMI; aunque no existe ningún registro centralizado y actualizado14. Estos acuerdos están basados en la “responsabilidad social interna” de las empresas, y vinculados claramente con las normas de la OIT. Especialmente la Federación Internacional de Trabajadores de las Industrias Metalúrgicas (FITIM), la federación de trabajadores del sector de servicios (UNI), la Federación Internacional de Sindicatos de la Química, Energía, Minas e Industrias Diversas (ICEM, por su sigla en inglés) y la Internacional de Trabajadores de la Construcción y la Madera (ICM), que constituyen el 80% del total, participan intensamente en la negociación de estos acuerdos. Las Federaciones Sindicales Internacionales participan también en otras clases de trabajo con empresas e institutos copatrocinados por organizaciones empresariales, como el que tiene que ver con la Federación Internacional de Periodistas (FIP), y con foros multisectoriales, como el relacionado con la producción de café en la cual participa el Federación Internacional de Productores Agropecuarios (FIPA). A nivel subregional se han organizado otros acuerdos marco.

Una vez firmados, los AMI pueden usarse de diferentes modos. Las compañías tienden a usarlos como prueba de su compromiso con la responsabilidad empresarial, ya que su firma y cumplimiento son voluntarios. El movimiento sindical y diversos académicos europeos ponen esta perspectiva en tela de juicio, con el objetivo de construir una estrategia para hacer que los contenidos de los acuerdos marco sean vinculantes. Mientras tanto, las denuncias sindicales de prácticas empresariales que violan las cláusulas de un acuerdo marco a veces obligan a las empresas multinacionales a cambiar sus políticas; por ejemplo, aprobando la formación de sindicatos en sus filiales en el exterior.

Los 30 países miembro de la OCDE adoptaron las Directrices para Empresas Multinacionales, así como nueve países observadores, que incluyen a Argentina, Brasil, Chile y Perú en América Latina. Este instrumento incluye un mecanismo de quejas explícito que puede ser activado cuando se identifica una violación al espíritu y la letra de una cláusula de las Directrices. El alcance temático de las Directrices es bastante amplio. Además de los derechos laborales, las cláusulas cubren el medio ambiente, los derechos del consumidor, ciencia y tecnología y la competencia. Las quejas se presentan ante “puntos de contacto nacionales” que los Estados deben establecer obligatoriamente. Las Directrices piden la conformidad voluntaria de las empresas, lo que significa que pueden ignorar los esfuerzos de mediación de los Estados con respecto a las denuncias presentadas por una parte interesada. Sin embargo, una vez que el proceso se completa, el punto de contacto nacional puede hacer públicas las acciones negativas de la empresa y las opiniones críticas en su contra. Por consiguiente, recurrir al mecanismo de quejas de las Directrices tiene consecuencias similares a los fallos de la Comisión de Expertos de la OIT. Aunque los empleadores afirman con frecuencia que este mecanismo va más allá de su concepto de RSE, se reconoce ampliamente no sólo por las organizaciones de la sociedad civil sino también por los Estados de países que pertenecen a la OCDE.

Hasta la fecha, se han presentado aproximadamente 200 quejas ante los puntos de contacto nacionales, 80% de las cuales fueron presentadas por sindicatos. Según el Comité Asesor Sindical (TUAC, por su sigla en inglés), los reclamantes consiguieron resultados satisfactorios en cerca de la mitad de los casos. A fines de 2008, había 24 quejas presentadas por sindicatos en América Latina, y otras 10 presentadas por ONGs. La proporción de reclamantes que obtuvieron un resultado positivo fue similar al nivel global.

La Confederación Sindical de Trabajadores y Trabajadoras de las Américas (CSA), creada en marzo de 2008 con sede en Sao Paulo, ha desarrollado una estrategia explícita en cuanto a la RSE, basada en la de la CIS. Está trabajando con las federaciones de Sindicatos Globales y el TUAC en cuestiones relacionadas con los acuerdos marco globales y las Pautas de la OCDE, en particular, apoyando a las organizaciones sindicales al testear los mecanismos de quejas de estos instrumentos. También extendió una invitación al OCDE Watch para coordinar el trabajo relacionado con las Pautas. Además, ha organizado campañas para responder al concepto de responsabilidad social promovido por el Banco Interamericano de Desarrollo. La CSA, en colaboración con las federaciones de Sindicatos Globales y la Fundación Friedrich Ebert en América Latina, así como con ONGs afines, ha creado un Grupo de Trabajo sobre Empresas Transnacionales para desarrollar nuevos conceptos y estrategias relacionadas con las perspectivas sindicales.

La necesidad de un cambio de paradigma

Aunque no todos los mecanismos presentados anteriormente sean igualmente eficaces para proteger y promover los derechos humanos y laborales fundamentales que las empresas están obligadas a mantener, al menos comienzan a abordar las debilidades inherentes al modelo unilateral y voluntario de la RSE. Aunque pueda argumentarse que la generación de iniciativas empresariales vinculadas a este modelo ha ayudado a introducir los temas de derechos humanos en la cultura empresarial, desde el punto de vista de la sociedad civil estas medidas no sustituyen leyes de derechos humanos vinculantes a nivel nacional que sean coherentes con las normas internacionales y vayan acompañadas por sistemas judiciales fuertes, independientes, que brinden resarcimientos concretos a las víctimas. Lamentablemente, muchos gobiernos eligen no emprender acciones fuertes para exigir la rendición de cuentas de las empresas responsables de violar sus obligaciones de derechos humanos, porque temen que la inversión extranjera se desvíe hacia países que son más permisivos a la hora de hacer cumplir los derechos. Esto crea una “carrera hacia el fondo”, una competencia entre países y empresas para reducir normas regulatorias con deplorables consecuencias en cuanto a la promoción y la protección de los derechos humanos y estándares laborales.

No obstante esta tendencia, la protección de derechos humanos debe ser un juego de suma cero. La solución es cambiar los paradigmas del marco de derechos humanos para las empresas y del modelo económico en general. Un tratado internacional exhaustivo formulado dentro del sistema de derechos humanos de la ONU podría clarificar las obligaciones sobre derechos humanos de las empresas, que se enturbiaron por los cientos de iniciativas de RSE que han surgido en las últimas dos décadas, y establecer mecanismos obligatorios para resarcir a las víctimas cuando sea imposible procesar a las empresas infractoras en las jurisdicciones nacionales. Constituye un paso adelante el marco conceptual propuesto en 2008 por John Ruggie, Representante Especial del Secretario General de la ONU sobre Empresas y Derechos Humanos, que se basa en la obligación gubernamental de proteger los derechos, la responsabilidad empresarial de respetar los derechos, y la necesidad de que las víctimas puedan acceder a remedios eficaces cuando ocurran abusos. Sin embargo, este marco necesita mecanismos eficaces para instrumentalizarlo.

Además, es necesaria una transformación más amplia para revertir el impacto negativo del modelo económico neoliberal impuesto en los países en desarrollo en los últimos años. Debe revitalizarse el papel del Estado como modelador y regulador activo de las políticas económicas y sociales, junto con caminos endógenos al desarrollo, basados en el refuerzo de los mercados internos y la capacidad productiva nacional. Esto rompería el ciclo de dependencia de las inversiones de multinacionales poco escrupulosas. La crisis económica y financiera actual pone en tela de juicio la “benevolencia” del sector privado y destaca los defectos inherentes al modelo neoliberal. Esto podría transformarse en una oportunidad histórica de establecer un pacto social entre las empresas, los trabajadores, los consumidores y el Estado, lo que puede generar un nuevo modelo económico basado en los derechos humanos y el desarrollo sustentable. No deberíamos dejar pasar esta oportunidad.

 

1 Ver: Teitelbaum, Alejandro (2007). Al margen de la ley: Sociedades transnacionales y derechos humanos, Bogotá: ILSA, p. 31.

2 Ibid.

3 Damrosch, Lori (ed.) (2001). International Law, St. Paul, USA: West Publishing, pp. 809-12.

4 Adlung, Rudolph y Molinuevo, Martín (2008). Bilateralism in Services Trade: Is There Fire Behind the (BIT) Smoke? Ginebra: Organización Mundial del Comercio, pp. 1-2.

5 Avery, Christopher, Short, Annabel y Tzeutschler Regaignon, Gregory (2006). “Why all companies should address human rights”. Disponible en: <www.cca-institute.org/pdf/averybusiness%26humanrights.pdf>.

6 Ver: <www.business-humanrights.org/Documents/Policies>.

7 Ver: <www.unglobalcompact.org/ParticipantsAndStakeholders/search_participant.html>.

8 Comisión Europea (2009). “What is CSR?”. Disponible en: <ec.europa.eu/enterprise/csr/index_en.htm>.

9 Global Reporting Initiative. “Number of Companies Worldwide Reporting on their Sustainability Performance Reaches Record High, Yet Still a Minority”. Disponible en: <www.globalreporting.org/NewsEventsPress/PressResources/PressRelease_14_July_2006_1000GRIReports.htm>.

10 Filartiga v. Pena-Irala, 630 F.2d 876 (Segundo Distrito, 1980).

11 Ley de Protección de las Víctimas de Tortura, aprobada el 12 de marzo, como Ley Pública No. 102-256, prevé el juicio de cualquier persona que someta a tortura a otra, una vez agotadas todas las instancias locales. Ver: <www.derechos.org/nizkor/econ/TVPA.html> y <www.derechos.org/nizkor/econ/ACTA.html>.

12 Baue, Bill. “Win or Lose in Court” en Business Ethics, Summer 2006, p. 12.

13 Kahn, Chris (2009). “Settlement Reached in Human Rights Cases against Royal Dutch Shell”. Disponible en: <www.globalpolicy.org/international-justice/alien-tort-claims-act-6-30/47879.html>.

14 Ver: <www.global-unions.org/spip.php?rubrique70>.